Die Berücksichtigung eines Verlusts i. S. d. § 17 EStG ist auch möglich, wenn die Beteiligung ursprünglich mehr als 1% betragen hat und später abgesenkt wurde. Im vorliegenden Fall erwarb der Kläger in 1999 einen Geschäftsanteil von 1,043% an einer GmbH. Durch drei Kapitalerhöhungen und Übernahme der neuen Geschäftsanteile durch neue Gesellschafter verminderte sich der Geschäftsanteil des Klägers auf 0,819%. Im Januar 2002 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Hierbei wurden Masseunzulänglichkeiten festgestellt. Der Kläger wollte den Auflösungsverlust (zur Hälfte) steuerlich nach § 17 EStG berücksichtigen. Vor dem Finanzgericht hatte er hier keinen Erfolg, denn die Berücksichtigung wurde unter Hinweis auf den § 17 (2) S. 4 Buchst. B EStG i. d. F. des StEntlG 1999/2000/2002 abgelehnt. Danach hätte der Kläger in den letzten fünf Jahren mindestens zu 1% beteiligt sein müssen. Der Bundesfinanzhof entschied jedoch zugunsten des Klägers. Er hob das Urteil des Finanzgerichts wieder auf. Nach Auffassung des BFH solle die Vorschrift des § 17 (2) S. 4 Buchst. B EStG i. d. F. des StEntlG 1999/2000/2002 lediglich verhindern, dass durch Zukauf von Anteilen die Grenze überschritten wird, nur um bewusst Verluste geltend machen zu können. Diese Einschränkung gelte hier weder für die angeschafften Anteile, noch für in den letzten fünf Jahren erworbene Anteile. Der Erwerb der Anteile habe zur Begründung einer Beteiligung des Klägers i. S. d. § 17 (1) EStG geführt. Hätte der Kläger seine Anteile mit Gewinn veräußert, wäre der Gewinn steuerpflichtig nach § 17 EStG gewesen. Denn hier wäre darauf abgestellt worden, dass innerhalb der letzten fünf Jahre die zum Zeitpunkt der EInkünfteentstehung geltende Grenze von 1% überschritten worden ist. Verluste sind also nach gleichen Grundsätzen zu berücksichtigen. (BFH v. 01.04.2009 - IX R 31/08)

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